Considérant que par jugement du 13 juillet 2009, le tribunal administratif, saisi d’un recours en réformation introduit par J. B., veuve D. H., contre une décision du directeur de l’administration des contributions directes rejetant comme non fondée une réclamation critiquant l’imposition au titre de revenu extraordinaire imposable à un taux spécial d’une partie de la pension complémentaire de survie versée en 2005 par l’ancien employeur de D. H. après le décès de ce dernier survenu en 2004, a déféré à la Cour Constitutionnelle la question préjudicielle suivante:

«L’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension, en ce qu’il oblige les entreprises à assurer spécifiquement les risques d’invalidité et décès auprès d’une entreprise d’assurance, sans prévoir l’hypothèse des salariés qui ne peuvent pas être assurés auprès d’une telle compagnie d’assurance, notamment pour des motifs de santé, est-il conforme aux articles 10 bis (1) et/ou 101 de la Constitution dans la mesure où il aboutit in concreto à ce que les prestations d’invalidité ou de décès versées aux affiliés en mauvaise santé ou handicapés respectivement à leurs ayants droit, dont les risques décès et invalidité n’ont pas pu être assurés, sont soumises à l’impôt sur le revenu conformément au droit fiscal commun, alors que les prestations d’invalidité et de décès versées aux affiliés en bonne santé respectivement à leurs ayants droit, dont les risques décès et invalidité ont pu être assurés, sont exonérées d’impôt, et alors que les personnes précitées jouissent toutes de droits strictement égaux dans le cadre des régimes complémentaires de pension mis en place par les employeurs?»;

Considérant que l’article 3 (2) de la loi modifiée relative aux régimes complémentaires dispose:

«Les régimes complémentaires de pension peuvent servir des prestations de retraite ainsi que, en cas de décès du bénéficiaire, des prestations de décès ou de réversion. Les régimes complémentaires de pension peuvent servir des prestations d’invalidité et, en cas de décès du bénéficiaire, des prestations de décès ou de réversion ainsi que des prestations de décès et de survie en cas de décès d’un affilié actif, à condition d’assurer spécifiquement ces risques auprès d’une entreprise d’assurance. Cette condition ne s’applique pas aux assurances de groupe.»;

Considérant que l’Etat fait valoir que la distinction opérée quant au mécanisme et à la technique d’imposition à l’entrée ou à la sortie du plan du régime de pension complémentaire n’est pas constitutive d’une violation de l’égalité devant la loi, de sorte qu’en l’absence de tout traitement discriminatoire entre les contribuables, la question préjudicielle est irrecevable;

Considérant que la question de l’existence ou de l’absence de tout traitement discriminatoire ne tient pas de la recevabilité de la question mais de son fondement;

Considérant que l’égalité devant l’impôt, consacrée à l’article 101 de la Constitution, est une application particulière du principe d’égalité devant la loi formulé à l’article 10 bis (1) de la Constitution;

Considérant que la mise en œuvre de la règle constitutionnelle d’égalité suppose que les catégories de personnes entre lesquelles une discrimination est alléguée se trouvent dans une situation comparable au regard de la mesure critiquée;

Considérant qu’aux termes de l’article 115 paragraphe 17a de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu (ci-après LIR), les prestations versées dans le cadre d’un régime complémentaire de pension visé par la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension sont exemptes de l’impôt sur le revenu;

que l’article 95 (3) LIR considère comme revenu d’une occupation salariée les allocations, cotisations et primes d’assurance versées à un régime complémentaire de pension visé par la susdite loi;

que l’article 142 (1) LIR dispose que les avantages provenant d’une occupation salariée, visés à l’article 95 (3) LIR sont imposables par voie d’une retenue d’impôt à charge de l’employeur, la retenue d’impôt s’appliquant également lorsque l’employeur opte pour une imposition forfaitaire des provisions pour pension complémentaire existant au 31 décembre 1999, c’est-à-dire à l’entrée en vigueur de la loi du 8 juin 1999;

Considérant que contrairement aux prestations de retraite correspondant à une carrière professionnelle complète, la loi exige pour les prestations d’invalidité, de décès, de réversion et de survie, servies dans le cadre d’un régime légal de pension complémentaire, la couverture par une assurance dont les primes, conformément aux dispositions fiscales précitées, sont imposables par voie d’une retenue d’impôt à charge de l’employeur, tandis que les prestations versées à la survenance du risque sont exemptes de l’impôt sur le revenu;

Considérant que d’après les énonciations du jugement du tribunal administratif, l’employeur de D. H., sans se placer dans le cadre de l’assurance de groupe, a fait assurer par la compagnie d’assurance choisie le risque présenté par l’intéressé à concurrence de la moitié de l’engagement de pension et moyennant une surprime de 200%, l’autre partie de l’engagement étant restée non assurée;

Considérant que l’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999, tout en posant sous forme de condition l’exigence de la couverture par une assurance, laisse cependant le choix à l’employeur entre l’assurance de groupe et la couverture spécifique des risques précités auprès d’une entreprise d’assurance;

Considérant que tout comme ledit article 3 (2) laisse encore à l’employeur la liberté du choix de l’assureur, la couverture par une autre compagnie restant ouverte, cette disposition lui confère également la possibilité d’assurer spécifiquement les risques moyennant une prime plus élevée tenant compte des aléas de la vie;

Considérant qu’en substance la question préjudicielle revient à mettre en opposition la moitié des prestations de survie rentrant dans les prévisions de l’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999, avec la condition de l’assurance spécifique remplie pour cette moitié, et l’autre moitié stipulée en dehors du cadre tracé par la loi, la condition d’assurance afférente n’étant pas remplie;

Considérant que la question ne se pose dès lors pas en termes d’égalité devant la loi (article 10 bis (1) de la Constitution), ni en termes d’égalité devant l’impôt (article 101 de la Constitution) mais en termes de respect ou de non-respect d’une condition expressément prévue par l’article de loi dont la constitutionnalité est à analyser;

Considérant que par rapport au non-respect de ladite condition, le droit commun est applicable et que les conséquences fiscales actuellement litigieuses relèvent de l’arrangement des parties au moment de la mise en place du régime de prestations de survie, placé pour partie, en ce qui concerne le risque de non-survie de D. H., en dehors du cadre légal de l’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999;

Considérant qu’à l’examen des deux situations dégagées à partir de la question préjudicielle, il s’avère que la situation du bénéficiaire des prestations de survie, exemptes de l’impôt sur le revenu, stipulées conformément aux dispositions de l’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999 pour remplir la condition d’assurer spécifiquement le risque concerné, n’est pas comparable à la situation du bénéficiaire des prestations de survie versées en dehors du cadre légal dudit article 3 (2) pour ne pas remplir la condition d’assurance spécifique y prévue, dès lors que le traitement fiscal différent des personnes concernées est une conséquence du non-respect de la condition posée par cet article, et non point de la condition elle-même, par ailleurs légitime;

Que dès lors, par rapport à la question posée, l’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999 précitée n’est pas contraire aux articles 10 bis (1) et 101 de la Constitution;

Par ces motifs:

dit que par rapport à la question posée, l’article 3 (2) de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension n’est pas contraire aux articles 10 bis (1) et 101 de la Constitution;

ordonne que dans les trente jours de son prononcé l’arrêt soit publié au Mémorial, Recueil de Législation;

ordonne que l’expédition du présent arrêt soit envoyée par le greffe de la Cour Constitutionnelle au tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg dont émane la saisine et qu’une copie conforme soit envoyée aux parties en cause devant cette juridiction.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pubique par Monsieur Georges SANTER, conseiller, commis à ces fins, en présence de Madame Lily WAMPACH, greffière.